Droit de la distribution: Mise à jour de la Communication suisse sur les accords verticaux

Contexte

Depuis le 1er juin 2022, le nouveau règlement d'exemption par catégorie applicable aux accords verticaux ("REC") est en vigueur dans l'UE. En Suisse, la Commission de la concurrence ("COMCO") a l'intention d'adapter sa Communication sur les accords verticaux aux derniers développements dans ce domaine. A cette fin, la COMCO a publié cette semaine un projet de nouvelle Communication sur les accords verticaux et la Note explicative y afférente ("Projet"). Les parties intéressées peuvent prendre position sur leur contenu jusqu'au 2 septembre 2022.

Les principales modifications peuvent être résumées comme suit:

Plus de possibilités pour la distribution exclusive et sélective

Les entreprises auront à l'avenir davantage de possibilités de structurer leurs systèmes de distribution.

Ainsi, il est désormais possible de mettre en place une distribution exclusive partagée, dans le cadre de laquelle un territoire ou des clients sont attribués de manière exclusive à cinq acheteurs au maximum, qui sont protégés des ventes actives réalisées par d'autres distributeurs pour ce territoire ou ce groupe de clients.

En outre, les interdictions de vente active au sein d'un système de distribution peuvent désormais être répercutées à des niveaux de distribution inférieurs, c'est-à-dire qu'elles peuvent également être imposées aux clients de l'acheteur.

Enfin, il est particulièrement important de noter que désormais, l'exploitation parallèle d'un système de distribution exclusive sur des territoires déterminés et d'un système de distribution sélective sur d'autres territoires devra être autorisée et que le système de distribution sélective pourra être protégé par une interdiction des ventes passives effectuées par les distributeurs exclusifs d'autres territoires.

Changements par rapport à la double distribution

Le Projet s'inspire également du REC pour les constellations dans lesquelles une entreprise distribue elle-même ses produits d'une part par son propre réseau de distribution et d'autre part par des distributeurs indépendants ("double distribution"). En particulier, de manière analogue à ce qui prévaut dans l'UE, l'échange d'informations entre les partenaires de double distribution ne tombera désormais sous le coup de la Communication sur les accords verticaux que s'il concerne directement la mise en œuvre de l'accord vertical en matière de concurrence et est nécessaire pour améliorer la production ou la distribution des biens ou services faisant l'objet du contrat. Contrairement aux lignes directrices sur les restrictions verticales de la Commission européenne, le Projet n'apporte pas d'autres précisions à ce sujet.

Changements dans le domaine du commerce en ligne

Dans le domaine du commerce en ligne, le Projet reprend la réglementation de l'UE en lien avec les services d'intermédiation en ligne et prévoit à cet égard que les accords verticaux en matière de concurrence dans ce domaine ne bénéficient pas du privilège de la double distribution si le fournisseur des services d'intermédiation en ligne est un concurrent sur le marché en cause pour la vente des biens ou services faisant l'objet de l'intermédiation.

En outre, de manière analogue au REC, le Projet prévoit que certaines restrictions aux ventes en ligne ou à la publicité en ligne, notamment qui interdisent de facto à l'acheteur d'utiliser Internet pour la vente des biens ou services contractuels, constituent une restriction qualitativement grave à la concurrence.

En revanche, ne sont en principe pas problématiques, par exemple, des restrictions relatives à la manière dont les biens ou services contractuels doivent être vendus en ligne ainsi que des restrictions relatives à l'utilisation de certains canaux de vente en ligne (par exemple les places de marché en ligne).

Enfin, les régimes de double prix (exigence faite à l'acheteur de payer un prix de gros différent selon que les produits sont vendus en ligne ou hors ligne) ne sont en principe pas considérés comme problématiques, pour autant que la différence soit raisonnablement liée aux différences d'investissements et de coûts entre les canaux respectifs.
 

Notabilité des clauses de parité

En accord avec la pratique actuelle, la Communication sur les accords verticaux dispose désormais expressément que les obligations de parité étendues, qui incitent l'acheteur de services d'intermédiation en ligne (comme par exemple les plateformes de réservation d'hôtels) à ne pas proposer ses produits aux consommateurs finaux à des conditions plus avantageuses sur des services d'intermédiation en ligne concurrents, sont en principe problématiques. Les obligations de parité étroites, qui interdisent uniquement une sous-enchère de prix sur les canaux directs de l'acheteur (par exemple de l'hôtel lui-même), doivent en revanche rester autorisées.

Pas d'allègement pour les obligations de non-concurrence ?

Dans ses lignes directrices sur les restrictions verticales, la Commission européenne a précisé que les accords verticaux de non-concurrence conclus pour une période de cinq ans, mais reconduits tacitement au-delà de cette période, ne sont en principe pas problématiques à condition qu'il existe des possibilités raisonnables de résiliation ou de renégociation. La COMCO a jusqu'à présent renoncé dans son Projet à intégrer cette nouveauté, pourtant bien accueillie par les praticiens de la distribution.

Durcissement quant aux prix de revente imposés

Alors que la Commission européenne donne dans ses lignes directrices des indications sur les circonstances dans lesquelles un prix de revente imposé peut être autorisé, la COMCO s'en tient à sa pratique qu'elle a récemment durcie.

Ainsi, les recommandations de prix ne sont potentiellement pas seulement problématiques au regard du droit des cartels pour les cas où elles ont effectivement l'effet de prix de vente fixes ou minimaux en raison de pressions ou d'incitations exercées par l'une des entreprises concernées. La Note explicative ne mentionne désormais les pressions ou les incitations que comme un critère possible pour affirmer l'existence d'un accord vertical sur les prix. La concertation nécessaire à la présence d'un accord peut toutefois résulter d'une communication particulièrement intensive sur les prix recommandés.
 

Résumé et perspectives

Si le Projet s'inspire en grande partie de la révision en cours dans l'UE, il s'en écarte parfois délibérément sur des questions centrales. Le "Swiss-Finish" existant jusqu'à présent dans le droit de la distribution sera ainsi maintenu. Cela signifie que dans la pratique du droit de la distribution, les contrats ayant des effets en Suisse continueront à être examinés selon les règles suisses plus strictes. Il reste cependant à voir si la réglementation prévue se rapprochera encore un peu plus de la réglementation européenne suite à la procédure de consultation.

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