Droit de la distribution: la Commission de la concurrence suisse révise sa Communication sur les accords verticaux

Contexte

La Commission de la concurrence suisse ("COMCO") a publié le 14 décembre 2022 sa Communication concernant l'appréciation des accords verticaux révisée ("Communication sur les accords verticaux"), y compris sa Note explicative révisée.

La Communication sur les accords verticaux révisée entrera en vigueur le 1er janvier 2023. Les contrats existants devront être adaptés aux nouvelles dispositions dans un délai transitoire d'un an.

Nouvelles règles pour les accords verticaux

Depuis le 1er juin 2022, le Règlement d'exemption par catégorie applicable aux accords verticaux ("REC") est en vigueur dans l'UE.

Avec la Communication sur les accords verticaux révisée, la COMCO veut en principe créer une concordance avec le REC de la Commission européenne. Cependant, elle tient également compte de la pratique et de la jurisprudence suisses et intègre donc un "Swiss Finish" sur des aspects essentiels.

Le Swiss Finish se dessinait déjà dans le projet mis en consultation. Celui-ci a été largement repris et prévoyait entre autres des allègements concernant la distribution exclusive et sélective, des adaptations pour la double distribution et des modifications dans le domaine du commerce en ligne. Pour un résumé du projet de consultation, voir notre Newsflash de juillet 2022.

La Note explicative révisée précise en outre que, comme dans l'UE, les futures obligations de non-concurrence contenus dans les accords verticaux conclus pour une période de cinq ans, mais reconduits tacitement au-delà de cette période, ne sont en principe pas problématiques à condition qu'il existe des possibilités raisonnables de résiliation ou de renégociation. Cette nouveauté, très bien accueillie par les praticiens dans le domaine de la distribution dans l'UE, a également été reprise dans la Note explicative révisée.
 

Divergences par rapport à la pratique européenne

Elle prévoit des règles plus strictes que celles applicables au sein l'UE, notamment en ce qui concerne les recommandations de prix, les interdictions à l'export et les restrictions des ventes passives. La COMCO souhaite ainsi tenir compte de la situation différente en Suisse de celle de l'UE aussi bien sur le plan économique que juridique.

À titre d'exemple, les conditions selon la Communication sur les accords verticaux révisée pour retenir l'illicéité d'un prix de revente imposé ont été fixées à un niveau nettement inférieur à celui appliqué dans l'UE. Ainsi, une recommandation de prix communiquée de manière intensive peut déjà, sans pression ou incitation supplémentaire, être qualifiée d'accord vertical illicite sur les prix.

La Communication sur les accords verticaux est également plus stricte s'agissant des interdictions d'exportation vers la Suisse. Contrairement à l'UE, le droit suisse des cartels couvre également les accords conclus en dehors de la Suisse qui peuvent avoir des effets potentiels sur le marché suisse. Ainsi, les interdictions à l'export appliquées aux distributeurs actifs dans l'Espace Economique Européen entraînant l'exclusion des ventes passives aux distributeurs ou aux consommateurs finaux en Suisse tombent dans le champ d'application du droit suisse des cartels et sont en principe problématiques. En outre, selon la Communication sur les accords verticaux, les obligations d'approvisionnement exclusif en Suisse qui conduisent directement ou indirectement à l'exclusion des ventes passives en Suisse, peuvent déjà être qualifiées d'accords de protection territoriale absolue.
 

Synthèse et perspectives

Bien que la Communication sur les accords verticaux s'inspire largement de la situation juridique dans l'UE, elle prévoit délibérément des règles plus strictes concernant des questions essentielles. La conformité des contrats ayant un effet en Suisse doit donc toujours être examinée à la lumière du droit suisse des cartels, en tenant compte du "Swiss Finish" applicable en matière de distribution.

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