Introduction du contrôle des investissements étrangers – Le Conseil fédéral publie l'avantprojet

Contexte

La Suisse compte parmi les plus grands bénéficiaires d'investissements étrangers dans le monde, mais ne dispose pas encore d'une réglementation générale sur l'examen des investissements directs étrangers. L'avant-projet qui vient d'être publié vise à introduire en Suisse un contrôle des investissements ciblé et léger sur le plan administratif

Acquisitions soumises à approbation

L'avant-projet prévoit un examen intersectoriel et un examen des acquisitions par secteur spécifique, avec une exception de minimis possible pour toutes les acquisitions.

Dans le cadre de l'examen intersectoriel, les acquisitions réalisées par des investisseurs étrangers contrôlés directement ou indirectement par un organe étatique doivent être couvertes.

Un examen spécifique au secteur doit être entrepris pour les acquisitions par des investisseurs étrangers en général (c'est-à-dire notamment aussi par des investisseurs privés étrangers). Une distinction est faite entre les acquisitions (i) d'entreprises actives dans des secteurs classiques liés à la sécurité, comme la livraison de biens d'équipements militaires, l'exploitation de centrales électriques nationales ou la livraison de systèmes informatiques clés liés à la sécurité pour les autorités suisses, et (ii) d'entreprises dans d'autres domaines, où les risques pour l'ordre ou la sécurité publics ne peuvent pas être totalement exclus. Il s'agit par exemple des hôpitaux universitaires ou des entreprises actives dans la recherche, le développement, la production et la distribution de médicaments ou de vaccins. Pour ces dernières (ii), il est prévu un seuil de chiffre d'affaires de 100 millions de francs à partir duquel les transactions doivent être déclarées.

Une exception générale (seuil de minimis) est fixé pour l'acquisition de petites entreprises suisses (moins de 50 postes à plein temps et chiffre d'affaires annuel mondial inférieur à 10 millions de francs au cours des deux derniers exercices).

Selon l'avant-projet, seules les acquisitions par lesquelles un investisseur prend directement ou indirectement le contrôle de tout ou partie d'une entreprise doivent être déclarées. Cette définition s'oriente sur la notion de contrôle en droit des cartels. Les participations minoritaires sans prise de contrôle ne sont donc pas concernées.

La question de savoir si l'acquisition de filiales nationales de groupes d'entreprises étrangers doivent également entrer dans le champ d'application n'est pas encore claire. L'avantprojet prévoit en outre que le Conseil fédéral puisse exclure du champ d'application les acquisitions par des investisseurs étrangers de certains pays, pour autant que l'ordre et la sécurité publics soient garantis.

Procédure d'approbation

L'avant-projet prévoit une procédure d'approbation en deux étapes.

1. Suite à la demande déposée par l'investisseur étranger auprès du SECO, ce dernier décide dans un délai d'un mois si l'acquisition peut être approuvée directement ou si une procédure d'examen doit être ouverte.
2. Si une procédure d'examen est ouverte, le SECO décide de d'approbation de l'acquisition dans un délai de trois mois.

Le SECO doit en principe prendre sa décision d'approbation en accord avec les unités administratives concernées.

Le Conseil fédéral décide de l'approbation (i) si le SECO ou une unité administrative concernée s'oppose à l'approbation de l'acquisition, ou (ii) si le SECO et les unités administratives concernées estiment que la décision a une portée considérable sur le plan politique.

Une autorisation peut être assortie de charges ou de conditions.

Si aucune décision n'est prise dans les délais prévus (qui peuvent être prolongés dans certains cas), l'acquisition est reputée approuvée.
 

Critères d'approbation

En termes de contenu, les transactions concernées doivent être examinées afin de déterminer si elles mettent en danger ou menacent l'ordre ou la sécurité publics. Selon l'avant-projet, c'est par exemple le cas lorsque l'investisseur étranger participe à des activités qui ont des effets négatifs sur l'ordre public ou la sécurité de la Suisse ou d'autres pays, ou lorsque l'acquisition entraîne des distorsions majeures de la concurrence. Le Conseil fédéral accorde un large pouvoir d'appréciation à l'autorité chargée de l'examen au cas par cas.

Voies de droit

Le SECO communique sa décision, positive ou négative, par écrit aux parties par le SECO au moyen d'une décision administrative. La procédure de recours contre cette décision est en principe régie par les dispositions générales de la procédure administrative fédérale. Toutefois, dans les cas de portée considérable sur le plan politique, le contrôle judiciaire est limité au respect des garanties de procédure ou à l'existence d'un abus de pouvoir d'appréciation.

Perspectives

La procédure de consultation du projet de loi durera jusqu'au 9 septembre 2022. Sur cette base, le Conseil fédéral préparera le projet de loi et le soumettra probablement aux délibérations parlementaires durant l'année à venir. L'entrée en vigueur de la loi n'est pas attendue avant 2024.

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