Le Tribunal fédéral réduit la portée du privilège de l'agence

L'enquête du marché du livre en français

Aux termes d'une enquête ouverte par la Commission de la concurrence ("Comco") en 2007, Les Editions Flammarion SA ("Flammarion") a été sanctionnée en 2013 au côté de 12 autres distributeurs et diffuseurs. La Comco retenait que la nature de la relation commerciale entre Flammarion et son partenaire dans le cadre de la commercialisation des livres en français sur le marché suisse devait être qualifiée d'accord de distribution, sujet à sanction, et non pas de contrat d'agent, ce qui a été confirmé par le Tribunal administratif fédéral par arrêt du 30 octobre 2019.

Le Tribunal fédéral a rendu public le 31 mars 2022 son arrêt 2C_44/2020 confirmant la sanction prononcée à l'encontre de Flammarion pour entrave aux importations parallèles selon l'art. 5 al. 4 LCart.

La qualification du contrat d'agent ou d'accords en matière de concurrence au sens des art. 2 al. 1 et 4 al. 1 LCart

A l'appui de son recours, Flammarion se référait notamment au contenu des lignes directriceseuropéennes sur les relations verticales (JO C 130/1 du 19 mai 2010), selon lesquelles, en cas de relation d'agence, des limitations quant au territoire, à la clientèle ou au prix ou conditions sur ou auxquels l'agent peut vendre les biens ou services concernés échappent aux règles en matière de concurrence, la Comco appliquant également ce "privilège de l'agence" en droit suisse par analogie au droit européen. Partant, la relation liant Flammarion à son agent n'était, selon Flammarion, pas constitutive d'un accord au sens de l'art. 4 al. 1 LCart.

Le Tribunal fédéral résume les caractéristiques de la relation économique entre Flammarion et son partenaire contractuel, reconnaissant in fine qu'il existe des éléments en faveur d'une qualification en tant que contrat d'agence, confirmant notamment que l'agent ne devenait jamais propriétaire des livres diffusés par Flammarion et ne supportait pas le risque commercial. Le Tribunal fédéral ne se prononce toutefois pas de façon définitive sur la qualification de la relation commerciale, ne la considérant pas nécessaire pour conclure à l'illicéité des pratiques.

Le privilège de l'agent ne s'applique pas aux clauses d'exclusivités cloisonnant le marché suisse

S'écartant du raisonnement du Tribunal administratif fédéral et de la pratique de la Comco jusqu'à présent, et en se basant notamment sur deux décisions européennes relatives à l'application des lignes directrices européennes sur les relations verticales (l'arrêt C- 279/06 du 11 septembre 2008, CEPSA Estaciones de Servicio SA contre LV Tobar e Hijos SL, Rec. 2008 I-6681 et l'arrêt C-217/05 du 14 décembre 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contre Compañia de Petróleos, Rec. 2006 I-11987), le Tribunal fédéral estime que, si les limitations sur les territoires, clientèles ou prix dans les contrats d'agence échappent en principe aux règles en matière de concurrence selon le droit européen, la qualification d'un contrat en contrat d'agence ne constitue jamais un blanc-seing complet en droit européen de la concurrence. Si le Tribunal fédéral semble d'abord reconnaître que le privilège de l'agent s'applique en suisse, il précise finalement que les dispositions contractuelles dans un contrat d'agence doivent tout de même respecter les règles en matière de concurrence, s'agissant par exemple des clauses d'exclusivité et de monomarquisme.

Il n'est dans ce contexte pas nécessaire de déterminer si le contrat doit être qualifié de contrat d'agence car le Tribunal fédéral considère qu'un régime d'exclusivité cloisonnant le marché ne peut en aucun cas bénéficier du privilège de l'agent

Selon le Tribunal fédéral, le régime d'exclusivité incriminé en l'espèce n'impose certes pas d'obligations à l'agent mais organise la relation commerciale des deux sociétés en limitant les conditions auxquelles le groupe Flammarion pouvait vendre en Suisse les ouvrages qu'il édite et/ou distribue, impacte ainsi les canaux d'approvisionnement de certains livres en français et cloisonne le marché.

Le Tribunal fédéral confirme donc l'illicéité du régime d'exclusivité mis en place par Flammarion.
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Conclusion

Contrairement à la pratique de la Comco jusqu'à présent, les relations d'agence peuvent être soumises aux mêmes règles que les autres accords en matière de concurrence selon la LCart, s'agissant notamment des clauses d'exclusivité et de monomarquisme.

Le Tribunal fédéral a été saisi par sept autres distributeurs et diffuseurs contre les arrêts rendus par le Tribunal administratif fédéral concernant le marché du livre en français. Après celui concernant le distributeur Dargaud (Suisse) SA rendu public en début d'année, six autres arrêts sont encore attendus dans cette affaire.

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